En el momento en que decidimos iniciar los trámites para la separación o divorcio, si tenemos hijos menores de edad la siguiente pregunta que debe asaltarnos es sobre los tipos de custodia a los que podemos optar.
Si bien la patria potestad engloba una serie de derechos básicos sobre la educación de los menores, y ésta siempre será de ambos (salvo contadas ocasiones en los que uno de los progenitores se “desentienda” por completo del cuidado de los hijos), la guarda y custodia engloba aspectos mucho más concretos y propios de la vida diaria. Ello hace necesario que tengamos claro el tipo de custodia que más se adapta a la situación de los menores, a nuestro trabajo, a la relación existente entre todos los miembros de la familia, etc.
Qué es la custodia compartida
La guarda y custodia es una responsabilidad de los progenitores que engloba varios aspectos del cuidado diario de los menores relacionados con la crianza, educación, bienestar, etc. Hay ciertos aspectos que corresponden incuestionablemente a ambos progenitores como titulares de la patria potestad, pero en aspectos generales, será la guarda y custodia la que regule la mayor parte de decisiones inherentes a la vida de los menores.
Así, la custodia puede ser monoparental (de uno u otro progenitor), o puede ser compartida.
La custodia compartida supondrá la posibilidad de que los menores convivan con ambos progenitores en periodos alternos.
Tipos de custodia compartida
Aunque no hay ningún artículo de ninguna Ley que establezca una regulación específica de la custodia compartida, los Juzgados y Tribunales han ido configurando lo que podríamos llamar “tipos de guarda y custodia compartida”:
- En función del domicilio:
- Con domicilio fijo de los menores: los hijos vivirán siempre en la misma vivienda, que normalmente será la que fue vivienda familiar. Los que se moverán serán los progenitores. Así, cuando al que le toque el periodo con los menores irça a vivir a esa vivienda, y cuando finalice el periodo deberá irse a otro sitio mientras le toca al otro progenitor. Si bien esta tipología tiene el beneficio de que los menores no cambian de domicilio nunca, no solemos aconsejar esta modalidad a no ser que ambos progenitores tengan una buena relación. Ello porque esta modalidad no deja de ser un piso “compartido” entre ambos, algo que puede provocar fricciones que, al final, repercutirán a los menores.
- Fluctuación de los menores entre los domicilios de ambos progenitores: los menores irán al domicilio de uno u otro progenitor según les vaya correspondiendo. Si bien esta modalidad requiere menos comunicación entre los progenitores, tiene el inconveniente de que los menores no tienen un domicilio fijo, sino dos.
- En función de los periodos: en este sentido, podremos configurar una guarda y custodia compartida que se adapte a todos los miembros de la familia:
- Por periodos fijos: los hijos pasarán una semana con un progenitor y la siguiente con otro, o por quincenas, o por meses…
- En ocasiones hay supuestos que precisan de una configuración especial sin periodos fijos, en los que los menores estén un día con un progenitor y otro con otro, o duerman con uno siempre y el día lo pasen con otro… Estos supuestos normalmente se consiguen solamente con el mutuo acuerdo de las partes y quedando acreditada su necesidad por motivos laborales de los progenitores.
Ventajas y desventajas de una custodia compartida
Si bien siempre decimos en temas de familia que cada caso es un mundo, y que habrá que analizar cada caso concreto para decir si algo se adapta o no a ese supuesto, generalmente la guarda y custodia compartida tiene la ventaja indiscutible de que ninguno de los dos progenitores queda relegado a un “segundo plano” en la vida de los menores con una guarda exclusiva del padre o exclusiva de la madre. Así, no tendremos una figura paterna/materna relegada a los fines de semana (alternos) y algún día entre semana. La guarda y custodia compartida nos permite formar parte en la educación de los menores de una forma equitativa y consensuada, algo que, lógicamente, beneficia en su desarrollo.
Sin embargo, no siempre se aconseja la guarda y custodia compartida en algunos procedimientos de divorcio o separación, ya que en ocasiones la relación entre los progenitores no es buena y se considera que no se van a poner de acuerdo en los aspectos educacionales más básicos; o bien uno o ambos progenitores no pueden hacerse cargo de los menores en el periodo que eventualmente pudiese corresponderles por motivos laborales; o bien no es posible porque uno de los progenitores no tenga una vivienda donde puedan quedarse los menores.
En cuanto a la pensión alimenticia, y en contra de lo que se piensa, la guarda y custodia compartida NO implica que no se pague pensión alimenticia por uno de los progenitores. Si bien es probable que ésta sea algo menor, si uno de los progenitores cobra ostensiblemente menos que el otro, es muy probable que se establezca el pago de una pensión alimenticia a abonar por el progenitor con mayores ingresos. Ello para equiparar el nivel adquisitivo de ambos y que los menores no vean cambios sustanciales en su día a día cuando estén con uno u otro progenitor.
Como decimos, depende siempre del caso concreto y es recomendable en cualquier caso un análisis previo por un abogado para saber qué es lo que mejor se adapta a nuestro caso.
Cuándo se puede solicitar la custodia compartida
Durante la separación o divorcio
Como decíamos al inicio de este artículo, la guarda o custodia debe ser un tema que debemos tener claro en el momento en el que nos planteamos la separación o el divorcio cuando tenemos hijos en común. Si bien la patria potestad nos va a permitir formar parte en los aspectos más relevantes de la educación (elegir centro escolar, apellidos, aspectos religiosos, médicos…), la guarda y custodia engloba la mayor parte de decisiones del día a día.
Así, si la separación o divorcio es de mutuo acuerdo, plasmaremos en el convenio regulador que redacte nuestro abogado la guarda y custodia que hemos elegido: en este caso, compartida, junto con el tipo que hayamos elegido y todas sus especificaciones.
Si nos encontramos ante una separación o divorcio contenciosos, solicitaremos en la demanda la guarda y custodia compartida, unida dicha solicitud a los argumentos que den base y motiven esta decisión. Así, el Juez, si considera que efectivamente estos argumentos son veraces y benefician a los menores, optará por esta guarda y custodia compartida.
Con posterioridad al proceso de separación o divorcio
Si en el momento en que nos separamos o divorciamos no conseguimos la guarda y custodia compartida, o no lo pedimos por no darse los requisitos que pudieran motivarlo, podemos pedirlo posteriormente en un procedimiento de modificación de medidas.
Este procedimiento tiene como requisito previo el hecho de que cambien sustancialmente las circunstancias que existían cuando se establecieron las medidas que queremos modificar. Es decir, si establecemos esas medidas en el año 2019, no podemos cambiarlas en el año 2020 si nuestra situación laboral, económica y personal sigue siendo exactamente la misma.
Para iniciarlo, podemos hacerlo de mutuo acuerdo entre ambos progenitores o hacerlo de forma contenciosa, lo que requerirá interponer una demanda, con un posterior juicio.
Requisitos para una custodia compartida
Como ya hemos indicado, la Ley no regula el régimen de custodia compartida de forma exhaustiva como para darnos unos requisitos para su establecimiento, por lo que debemos estar a lo que van diciendo los Juzgados y Tribunales al respecto. Así, el Tribunal Supremo establece como requisitos en alguna de sus Sentencias:
(…) la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven.
En resumen, insistimos, deberemos a estar de la situación personal de todos los miembros de la familia analizados tanto por separado como en su conjunto, colocando en primer lugar de importancia a los menores.
Qué tiene en cuenta un juez para una custodia compartida
Normalmente el juez intentaré extraer los máximos datos posible que le den las partes sobre la situación de los menores y de cada uno de los progenitores para saber si la custodia compartida se adapta a esa familia.
Principalmente, y como hemos venido diciendo a lo largo del artículo, tiene en cuenta la relación entre los progenitores y de éstos con el menor (más afinidad con alguno de ellos, o con ambos por igual); los horarios de los progenitores (si uno de ellos no va a poder estar con el menor apenas y lo va a dejar con un familiar casi todo el tiempo que el corresponda, no se le debería otorgar una guarda y custodia); y los informes de profesionales que se hayan podido encargar.
Con respecto a esto último, ya desde el año 2019 se viene extendiendo la práctica de los informes psicosociales de los progenitores y de los menores: son informes encargados por una de las partes o por el propio juez en los que unos psicólogos que trabajan para el propio Juzgado hablar con todos los miembros de la familia para emitir un informe en el que, a su juicio, establecen lo más beneficioso para los menores.
Estos informes cada vez tienen mayor importancia y rara vez la Sentencia y decisión del juez varían con respecto a lo que establecen.
¿Se puede cancelar o quitar una custodia compartida?
Cancelar, quitar o cambiar la guarda y custodia tiene los mismos requisitos que mencionamos en el apartado de solicitar la guarda y custodia compartida con posterioridad al procedimiento de separación o divorcio.
Podremos, siempre y cuando las circunstancias que se tuvieron en cuenta cuando se estableció hayan cambiado sustancialmente. Por ejemplo, el hecho de que demostremos que no funciona, que no se está llevando a cabo adecuadamente, o que está afectando negativamente a los menores, serán motivos suficientes para poder cambiarla y establecer una guarda y custodia monoparental.
Referencias legales sobre la custodia compartida
La guarda y custodia compartida se menciona en el Código Civil en su artículo 92 (a partir del año 2005), que establece en su apartado 5:
Se acordará el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento. El Juez, al acordar la guarda conjunta y tras fundamentar su resolución, adoptará las cautelas procedentes para el eficaz cumplimiento del régimen de guarda establecido, procurando no separar a los hermanos.
artículo 92 del Código Civil
En su apartado 7:
No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica.
artículo 7 del Código Civil
Y en su apartado 8:
Excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco de este artículo, el Juez, a instancia de una de las partes, con informe favorable del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor.
artículo 8 del Código Civil
Referencias utilizadas:
- artículo 92.5 del Código Civil
- artículo 90.a) del Código Civil
- artículo 92.2 Código Civil